公共采购中的潜在陷阱

与政府达成重大交易时要注意什么

一方面，与地方、州或联邦政府实体签订合同可能是一个令人兴奋的前景，但另一方面也带来了艰巨的义务。 在许多地方，政府实体是垂直运输设备和服务的最大所有者和消费者； 因此，采购材料和服务的政府合同在范围和总收入方面对承包商来说都可能是重要的。 然而，与私营部门的谈判合同不同，政府采购几乎总是由政府实体或代表政府实体准备，并且通常充满了不可谈判的条款、条件和强加，这些条款、条件和强加总是有利于政府实体而不是承包商，有时对履行构成巨大障碍或者，更糟糕的是，付款。

本文重点介绍了在投标或与政府实体签订任何合同之前需要考虑的一些重要问题。 专注于某些关键问题并遵循其中一些建议可以在以后为您和您的公司节省许多困难和麻烦。

确定并理解任何规定在发生争议时如何解释合同的条款。

获取完整文件

在提交投标之前，您必须获得最终构成整个合同的完整文件集。 请注意投标机会或征求建议书 (RFP) 是否指 RFP 中未包含的任何文件或文件版本。 例如，在这个数字时代，RFP 越来越多地让投标人参考仅在网站或特殊访问门户上才能找到的条款、条件和其他实质性要求。 您必须登录这些网站，找到 RFP 中提到的特定文件，然后立即下载并保存这些文件。 您不仅需要知道您同意什么，而且在 RFP 时保存这些文件的版本可能会在以后在合同期限内修改或更新仅限 Internet 的文件时消除争议。 这一点尤其重要，因为修改后的版本可能会改变您的义务范围。

审查 RFP 特定的场地条件、机器、设施和设备

政府采购可能允许也可能不允许有机会参加对相关工地、机器和设施的投标前访问，但您通常无法在私营企业允许的详细级别检查现有设备。 但是，您应该尽一切可能对 RFP 中的场地、机器和设备进行物理观察，以确认其特性； 规格; 有时甚至是它们的存在，即使这些观察是非正式的或肤浅的。 政府采购可能并且经常包含不准确之处，但 RFP 通常要求投标人对这些不准确之处负责。 事实上，你的作者参与了一件事情，政府实体指责承包商在提交投标之前没有告诉政府实体其 RFP 文件中的重大错误。

此外，如果您投标的采购是维修或供应现有设备，那么您必须假设并估计您投标的设备与您在合同结束时将维修或供应的设备相同. 法律一般不要求政府实体通过购买或现代化来改​​善资本； 资本改善支出在政府的酌情决定权范围内，这种作为（或不作为）一般不能在法庭上受到质疑。 出于这个原因，政府实体的采购和现代化建设极其缓慢，并且他们没有也不能在任何服务或供应活动的采购中保证此类采购。

熟悉所有条款和条件，并注意歧义

投标政府合同意味着您可能有几双眼睛注视着 RFP，并且您已经阅读、完全理解并能够执行 RFP 的所有技术规范。 然而，政府合同中的麻烦不是来自执行书面规范，而是来自政府官员行使
合同要求与实际履行之间的“解释差异”。 在这里列出所有需要注意的潜在“灰色区域”是不可能的，因为通常情况下，语言上看似清晰的内容在表演中变得不那么清晰，一旦涉及到个性，就会变得更加模糊。 计划这种可能性的一种方法是识别和理解任何规定在发生争议时如何解释合同的条款。 诸如“最新附录控制”之类的术语很有帮助，尽管当“最新附录”本身含糊不清时就不那么有用了。 但是，它可能是任何有关性能缺陷声明的讨论的起点。 不幸的是，政府合同很少允许将“当事人的惯例”或“行业惯例和惯例”作为解释歧义的主要依据，因此主动审查您的合同和计划会有所帮助。

经常使用的短语
“负责任的最低投标人”实际上是指“负责任的最低投标人”，有效地将成本节约置于现实预期之上。

此外，请密切注意任何允许修改合同的语言。 私营企业合同通常需要双方书面同意才能修改条款，但政府合同通常会取消“相互”同意，而是插入“符合政府最佳利益”的语言。 请记住，政府实体为新合同获得资金并完成 RFP 流程通常比简单地增加现有合同的范围或时间长度更加费力和耗时； 因此，它更喜欢扩大范围和单边更新。 但是，通过单方面附录修改合同可能会导致范围扩大，远远超出最初的预期和您可能计划的范围。 即使范围扩展全部或部分是可补偿的，它仍然可能为您的公司带来实用性和规模问题。 从一开始就考虑如何修改合同、可以修改的程度以及将向您发出什么通知，这一点很重要。 此外，根据修改审查您必须接受、拒绝或重新谈判的任何机会，以及拒绝修改（无论是出于选择还是必要）是否构成默认或可能的取消资格理由。 如果贵公司的自由裁量权有限或不存在，请在出价时考虑这一点。

确定绩效标准以及如何监控绩效

政府合同的主要目标是以最少的纳税人资金从承包商那里获得最高水平的绩效。 事实上，经常使用的短语“负责任的最低投标人”实际上是指“负责任的最低投标人”，有效地将成本节约置于现实预期之上。 实现政府目标的一种方法是通过模棱两可的短语来定义绩效标准。 “一流条件”、“白手套清洁”或“所有相关记录”都是很好的例子。 这些短语在垂直运输行业中没有客观意义； 实际上，它们是相反的，允许对性能进行纯粹主观的评估和不可避免的解释差异。 对 RFP 中任何含糊的条款持怀疑态度，尤其是那些可能损害您证明您实际上已按照技术规范要求执行的能力的条款。

至少，请注意在 RFP 中何时何地使用任何模糊的术语或短语来识别潜在的问题区域。 如果可能，请在开标前的适当时间公开质疑此类含糊不清的术语和短语，例如通过询问示例。 例如，如果 RFP 要求符合国家代码，则询问适用哪个版本的代码，以及如果代码发生变化，是否必须符合修改后的代码。 理想情况下，您可以协商为模棱两可的绩效短语分配客观措施，前提是即使目标难以实现，至少可以消除对您是否履行合同条款的主观评价。 但是，假设模棱两可的短语是故意的，因此会保留下来，并准备好警惕您在这些标准下的表现。

除了了解如何衡量绩效之外，了解如何对其进行监控也很重要。 谁监控您的绩效、他们有什么资格监控您的绩效、他们多久监控一次绩效以及以何种方式监控您的绩效，这些都很重要，以便在问题升级到付款受到损害的程度之前，可以快速直接地处理问题。 如果这些问题的答案在 RFP 中没有明确，请在适当的投标前期间询问。 在您的组织中拥有一个单一的联系人也很有帮助，他可以与负责监控您的绩效的政府雇员进行沟通并跟踪所有监控工作。 您组织中的单一联系人将有助于降低政府监督人员沟通不畅的风险，并减少发生人格冲突的可能性。 在实施任何纠正措施并将这些措施通知政府实体时，他们还将尽量减少混淆。 如果您确定多个政府雇员被分配了监督绩效的角色，那么在政府方面请求一个单一的联系点可能会有所帮助，通过它来引导或至少复制所有通信——同样，以减少错误传达的风险和加强你的表现的可见性。

此外，请记住，政府实体需要接受公共记录请求。 除了少数例外，公众可以访问记录
与您的采购有关，恕不另行通知。 这意味着您的所有通信，包括与政府官员的电子邮件，都必须公开披露。 大多数沟通可能是无害的，但如果出现分歧，沟通应该保持文明并专注于解决分歧。

确定什么构成“不履约”或“违约”

也许任何政府合同中最大的缺陷是构成罚款的理由或根据合同使承包商违约。 政府合同很少（如果有的话）允许承包商根据合同让政府违约，即使政府没有做要求他们做的一件事：在到期时支付发票。 通常，付款纠纷必须通过行政程序来处理，而不是宣布违约或取消合同，并且承包商必须在该行政程序运行期间继续履行职责。 因此，政府合同中的违约条款总是与承包商的履约或缺乏履约有关。

您组织中的单一联系人将有助于降低政府监督人员沟通不畅的风险，并减少发生人格冲突的可能性。

大多数州将合同违约解释为对合同的重大和实质性违约，从而使守约方实际上被剥夺了其讨价还价的核心利益。 使用这种解释，合同的技术违约通常被认为是微不足道的，而不是违约承包商的基础。 尽管技术违规或不履行的情况可能会带来一些后果，例如商定的金钱扣除，但不太可能支持终止合同，即使受到威胁。

大多数合同都规定了在一方认为另一方没有履行或违约的情况下的补救措施，包括通知另一方的要求。 除非双方另有明确约定，否则法律通常允许在特定情况下有一段合理的时间来纠正任何不履行。 这些所谓的“补救”条款通常要求以特定方式向不履行方发出书面通知，但政府合同通常不需要书面通知、任何特定的交付方式，也不需要任何特定的人作为此类通知的接收者。

请注意您的 RFP 是否需要对声称的违约或违约发出书面通知、如何发送此类通知以及您有什么机会对通知提出异议或纠正不履行行为，无论是否受到处罚。 您应该清楚地了解如何对不履行或违约的索赔提出异议，包括对索赔提出异议的方法以及此类争议必须交付给的特定人员或地点。 您还应该记下您必须纠正声称的违规或违约（假设可以纠正）的任何时间范围，以及该时间范围是从提供通知的那一刻开始还是从你开始纠正违规或违约的时间开始。 最后，如果合同允许政府在不履行的情况下扣留付款，请考虑合同是否允许扣留所有到期款项或仅扣留可归因于不履行情况的金额； 这种区别显然具有潜在的重大后果。

结语

由于本文仅用于突出关注的领域，因此在审查政府 RFP 时，它不是、也不可能是一份详尽的考虑事项清单。 每个 RFP 都是不同的，最受关注的领域通常也会有所不同。 但是，在 RFP 阶段采取适当程度的谨慎、审查和计划将使您有最好的机会在有时可能会遇到困难的情况和艰难的环境中取得成功并获得报酬。