Posibles obstáculos en la contratación pública

A qué prestar atención al conseguir ese gran trato con el gobierno

La contratación con entidades gubernamentales locales, estatales o federales puede ser una perspectiva emocionante por un lado, pero plantear obligaciones desalentadoras por el otro. En muchos lugares, las entidades gubernamentales son los mayores propietarios y consumidores de equipos y servicios de transporte vertical; en consecuencia, los contratos gubernamentales para la adquisición de materiales y servicios pueden ser significativos, tanto en alcance como en ingresos totales, para el contratista. Sin embargo, a diferencia de los contratos negociados en el sector privado, las adquisiciones gubernamentales casi siempre son preparadas por o en nombre de la entidad gubernamental y, a menudo, están llenas de términos, condiciones e imposiciones no negociables que invariablemente favorecen a la entidad gubernamental sobre el contratista y, a veces, presentan obstáculos extraordinarios para el desempeño. o, peor aún, pago.

Este artículo destaca algunos de los aspectos importantes a considerar antes de presentar una oferta o celebrar un contrato con una entidad gubernamental. Centrarse en ciertos temas clave y seguir algunas de estas recomendaciones podría ahorrarle a usted y a su empresa muchas dificultades y dolores de cabeza más adelante.

Identifique y comprenda los términos que dicten cómo se interpretaría el contrato en caso de una disputa.

Obtenga documentos completos

Debe obtener el conjunto completo de documentos que, en última instancia, comprenderá todo su contrato antes de presentar una oferta. Tenga en cuenta si la oportunidad de licitar o solicitar una propuesta (RFP) se refiere a cualquier documento o versión de documentos que no se incluye con la RFP. Por ejemplo, en esta era digital, las RFP remiten cada vez más al licitador a términos, condiciones y otros requisitos sustantivos que solo se encuentran en sitios web o portales de acceso especial. Es imperativo que inicie sesión en estos sitios web, localice los documentos específicos a los que se hace referencia en la RFP, luego descargue y guarde los documentos inmediatamente. No solo necesita saber lo que está aceptando, sino que guardar la versión de estos documentos en el momento de la RFP puede eliminar disputas más adelante en caso de que un documento solo de Internet se modifique o actualice durante la vigencia de su contrato. Esto es particularmente importante, ya que la versión modificada podría cambiar el alcance de sus obligaciones.

Revisar las condiciones, las máquinas, las instalaciones y los equipos del sitio específicos de la RFP

Las adquisiciones gubernamentales pueden o no permitir la oportunidad de asistir a visitas previas a la licitación en lugares de trabajo, máquinas e instalaciones relevantes, pero normalmente no podrá examinar el equipo existente con el nivel de detalle que la industria privada puede permitir. Sin embargo, debe hacer todo lo posible para observar físicamente los sitios, máquinas y equipos en la RFP para confirmar sus características; especificaciones; y, a veces, su propia existencia, incluso si esas observaciones son informales o superficiales. Las adquisiciones gubernamentales pueden contener, y a menudo lo hacen, inexactitudes, pero las RFP generalmente responsabilizan al licitante por esas inexactitudes. De hecho, su autor estuvo involucrado en un asunto en el que la entidad gubernamental culpó al contratista por no informarle a la entidad gubernamental acerca de inexactitudes significativas en sus propios documentos RFP antes de presentar su oferta.

Además, si la adquisición por la que licita es para reparar o suministrar equipos existentes, es fundamental que asuma y haga estimaciones de que el equipo por el que está licitando es el mismo equipo que estará reparando o suministrando al final de su contrato. . La ley generalmente no requiere que las entidades gubernamentales realicen mejoras de capital mediante compras o modernización; El gasto en mejoras de capital está dentro del poder de decisión discrecional del gobierno, y tal acción (o inacción) generalmente no puede ser impugnada en los tribunales. Por esa razón, las entidades gubernamentales son extremadamente lentas para comprar y modernizar, y no garantizan ni pueden garantizar dichas compras en ninguna contratación para actividades de servicio o suministro.

Familiarícese con todos los términos y condiciones y tenga cuidado con la ambigüedad

Hacer una oferta en un contrato con el gobierno significa que probablemente tenga varios pares de ojos mirando la RFP y que haya leído, entendido completamente y pueda realizar todas las especificaciones técnicas de la RFP. Sin embargo, el problema en la contratación del gobierno proviene menos de cumplir con las especificaciones escritas y más de un funcionario del gobierno que ejerce una
“Diferencia interpretativa” entre lo que exige el contrato y el desempeño real. Sería imposible incluir aquí una lista de todas las posibles "áreas grises" a tener en cuenta, porque a menudo, lo que parece claro en el lenguaje se vuelve menos claro en el desempeño y aún más oscuro una vez que las personalidades se involucran. Una forma de planificar esta posibilidad es identificar y comprender los términos que dicten cómo se interpretaría el contrato en caso de disputa. Términos como "los últimos controles de apéndices" son útiles, aunque menos cuando el "último apéndice" en sí mismo es ambiguo. Sin embargo, puede ser el punto de partida de cualquier discusión sobre reclamos de deficiencias en el desempeño. Desafortunadamente, los contratos gubernamentales rara vez permiten la inclusión de "prácticas de las partes" o "costumbres y prácticas de la industria" como base principal para interpretar ambigüedades, por lo que una revisión proactiva de su contrato y planificación será útil.

La frase de uso frecuente
“El postor responsable más bajo” significa, en realidad, el “postor responsable más bajo”, priorizando efectivamente el ahorro de costos sobre las expectativas realistas.

Además, preste mucha atención a cualquier lenguaje que permita modificaciones al contrato. Los contratos de la industria privada normalmente requieren el consentimiento mutuo por escrito para modificar los términos, pero los contratos gubernamentales a menudo eliminan el consentimiento "mutuo" e insertan "en el mejor interés" del lenguaje del gobierno. Tenga en cuenta que a menudo es más laborioso y requiere más tiempo para una entidad gubernamental obtener fondos para nuevos contratos y pasar por el proceso de RFP que simplemente aumentar el alcance de un contrato existente o su duración; por tanto, prefiere la ampliación del alcance y la renovación unilateral. Sin embargo, las modificaciones del contrato a través de anexos unilaterales pueden llevar a una expansión del alcance mucho más allá de lo que se había contemplado originalmente y de lo que usted pudo haber planeado. Incluso si una expansión del alcance es compensable, en su totalidad o en parte, aún puede presentar problemas de practicidad y escala para su empresa. Es importante considerar desde el principio cómo se puede modificar el contrato, en qué medida se puede modificar y con qué aviso se le dará. Además, revise cualquier oportunidad que tenga para aceptar, rechazar o renegociar en función de la modificación y si el rechazo de la modificación, ya sea por elección o por necesidad, constituye un incumplimiento o posible motivo de inhabilitación. Si la discreción de su empresa es limitada o inexistente, considérelo con su oferta.

Identificar estándares de desempeño y cómo se debe monitorear el desempeño

El objetivo principal de un contrato con el gobierno es obtener el más alto nivel de desempeño de un contratista por la menor cantidad de dinero de los contribuyentes. De hecho, la frase que se utiliza con frecuencia “el licitador responsable más bajo” significa, en realidad, el “licitador responsable más bajo”, priorizando efectivamente el ahorro de costos sobre las expectativas realistas. Una forma de lograr el objetivo del gobierno es mediante frases ambiguas para definir un estándar de desempeño. “Condición de primera clase”, “guante blanco limpio” o “todos los registros relevantes” son buenos ejemplos. Estas frases no tienen un significado objetivo en la industria del transporte vertical; en realidad, son todo lo contrario, permitiendo una evaluación puramente subjetiva del desempeño y diferencias inevitables en la interpretación. Sea escéptico ante cualquier término vago en una RFP, pero aún más con términos que puedan comprometer su capacidad para demostrar que, de hecho, se ha desempeñado como se requiere en las especificaciones técnicas.

Como mínimo, tenga en cuenta cuándo y dónde se utilizan términos o frases vagos en la RFP para identificar posibles áreas problemáticas. Si es posible, cuestione públicamente términos y frases tan vagos durante el período apropiado antes de la apertura de ofertas, quizás pidiendo ejemplos. Si la RFP requiere conformidad con un código nacional, por ejemplo, pregunte qué versión (es) del código se aplica y si, si el código cambia, la conformidad debe ser con el código enmendado. Idealmente, podría negociar la asignación de medidas objetivas a frases de desempeño ambiguas bajo la premisa de que, incluso si los objetivos son difíciles de lograr, al menos eliminarán una evaluación subjetiva de si ha cumplido con los términos del contrato. Sin embargo, asuma que las frases ambiguas son intencionales y, por lo tanto, permanecerán, y prepárese para estar atento a su desempeño bajo estos estándares.

Además de comprender cómo se medirá el desempeño, también es fundamental comprender cómo se monitoreará. Quién monitorea su desempeño, qué los califica para monitorear su desempeño, con qué frecuencia monitorearán el desempeño y de qué manera es importante comprenderlos para que los problemas puedan tratarse rápida y directamente antes de que escalen hasta un punto en el que el pago se vea comprometido. Si las respuestas a estas preguntas no están claras en la RFP, consulte durante el período previo a la licitación correspondiente. También es útil tener un punto de contacto singular en su organización que pueda comunicarse con el empleado del gobierno encargado de monitorear su desempeño y realizar un seguimiento de todos los esfuerzos de monitoreo. Un punto de contacto singular en su organización ayudará a reducir el riesgo de falta de comunicación por parte del monitor del gobierno y reducirá el potencial de conflictos de personalidad. También minimizarán la confusión al implementar cualquier acción correctiva e informar a la entidad gubernamental de esas acciones. Si determina que a varios empleados del gobierno se les asigna la función de monitorear el desempeño, puede ser útil solicitar un punto de contacto singular del lado del gobierno a través del cual se canalicen o al menos se copien todas las comunicaciones, nuevamente, para reducir el riesgo de falta de comunicación y refuerce la visibilidad de su actuación.

Además, tenga en cuenta que las entidades gubernamentales están sujetas a solicitudes de registros públicos. Con pocas excepciones, el público en general puede acceder a los registros.
en relación con su adquisición sin previo aviso. Esto significa que todas sus comunicaciones, incluidos los correos electrónicos con funcionarios gubernamentales, están sujetas a divulgación pública. La mayoría de las comunicaciones son probablemente inofensivas, pero si surgen desacuerdos, las comunicaciones deben mantenerse civilizadas y enfocadas a resolver el desacuerdo.

Identificar qué constituye "incumplimiento" o "incumplimiento"

Quizás el mayor escollo en cualquier contrato gubernamental es lo que constituye una base para una sanción o mantener al contratista en incumplimiento de acuerdo con el contrato. Los contratos gubernamentales rara vez, si acaso, permiten que un contratista mantenga al gobierno en incumplimiento del contrato, incluso cuando el gobierno no hace lo único que se les exige: pagar las facturas a su vencimiento. Por lo general, las disputas de pago deben manejarse a través de un proceso administrativo en lugar de declarar el incumplimiento o la cancelación del contrato, y el contratista debe continuar cumpliendo mientras ese proceso administrativo sigue su curso. Por lo tanto, las disposiciones de incumplimiento en los contratos gubernamentales se refieren invariablemente al desempeño del contratista o su falta.

Un punto de contacto singular en su organización ayudará a reducir el riesgo de falta de comunicación por parte del monitor del gobierno y reducirá la posibilidad de conflictos de personalidad.

La mayoría de los estados interpretan que el incumplimiento contractual es un incumplimiento material y sustancial del contrato, de modo que la parte que no lo incumplió se ha visto privada efectivamente del beneficio básico por el que negoció. Usando esa interpretación, los incumplimientos técnicos del contrato generalmente se consideran triviales y no una base para incumplir con el contratista. Aunque una infracción técnica o una instancia de incumplimiento puede tener alguna consecuencia, como una deducción monetaria acordada, es poco probable que se respalde la rescisión del contrato, incluso si se amenaza.

La mayoría de los contratos detallan los remedios en caso de que una de las partes crea que la otra no ha cumplido o está en incumplimiento, incluido el requisito de notificación a la otra parte. La ley generalmente permite un período de tiempo razonable bajo las circunstancias para subsanar cualquier incumplimiento, a menos que las partes acuerden expresamente lo contrario. Estas disposiciones de las llamadas "subsanaciones" a menudo requieren que se entregue un aviso por escrito a la parte incumplidora de una manera específica, pero los contratos gubernamentales con frecuencia no requieren un aviso por escrito, ningún método específico de entrega ni ninguna persona específica como destinataria de dicho aviso.

Tenga en cuenta si su RFP requiere un aviso por escrito de un incumplimiento o incumplimiento reclamado, cómo se entregará dicho aviso y qué oportunidad tiene para disputar el aviso o subsanar el incumplimiento, con o sin penalización. Debe tener una comprensión clara de cómo disputar exactamente una reclamación por incumplimiento o incumplimiento, incluido el método para disputar la reclamación y la persona específica a quien o el lugar al que se debe entregar dicha disputa. También debe tomar nota de cualquier período de tiempo que tenga para subsanar un incumplimiento o incumplimiento reclamado (suponiendo que se pueda subsanar) y si el período de tiempo comienza en el momento en que se proporciona el aviso o desde el momento en que comienza a subsanar el incumplimiento o incumplimiento. Finalmente, si el contrato permite que el gobierno retenga el pago en caso de incumplimiento, considere si el contrato permite la retención de todos los montos adeudados o solo los montos posiblemente atribuibles al caso de incumplimiento; esta distinción tiene claramente consecuencias potencialmente sustanciales.

Conclusión

Como este artículo solo sirve para resaltar áreas de preocupación, no es, ni podría ser, una lista exhaustiva de consideraciones al revisar una RFP gubernamental. Cada RFP es diferente y las áreas de mayor preocupación a menudo varían. Sin embargo, ejercer el grado apropiado de precaución, escrutinio y planificación en la etapa de RFP le brindará la mejor oportunidad de desempeñarse y recibir un pago en lo que a veces pueden ser circunstancias difíciles y un entorno difícil en el que tener éxito.