Potenziali insidie ​​negli appalti pubblici

A cosa prestare attenzione quando si assicura un grosso affare con il governo

Contrarre con enti governativi locali, statali o federali può essere una prospettiva entusiasmante da un lato, ma comportare obblighi scoraggianti dall'altro. In molte località, le entità governative sono i singoli maggiori proprietari e consumatori di attrezzature e servizi di trasporto verticale; di conseguenza, gli appalti pubblici per l'approvvigionamento di materiali e servizi possono essere significativi, sia in termini di portata che di entrate totali, per l'appaltatore. Tuttavia, a differenza dei contratti negoziati nel settore privato, gli appalti pubblici sono quasi sempre preparati da o per conto dell'ente governativo e spesso pieni di termini, condizioni e imposizioni non negoziabili che invariabilmente favoriscono l'ente governativo rispetto al contraente e talvolta presentano ostacoli straordinari alla prestazione o, peggio, pagamento.

Questo articolo evidenzia alcune delle questioni importanti da considerare prima di fare un'offerta o stipulare qualsiasi contratto con un ente governativo. Concentrarsi su alcune questioni chiave e seguire alcuni di questi consigli potrebbe far risparmiare a te e alla tua azienda molte difficoltà e mal di testa in seguito.

Identificare e comprendere i termini che determinano l'interpretazione del contratto in caso di controversia.

Ottieni documenti completi

È necessario ottenere la serie completa di documenti che alla fine costituiranno l'intero contratto prima di presentare un'offerta. Nota se l'opportunità di fare un'offerta o richiedere una proposta (RFP) si riferisce a documenti o versioni di documenti, non inclusi nella RFP. Ad esempio, in questa era digitale, le RFP rimandano sempre più l'offerente a termini, condizioni e altri requisiti sostanziali che si trovano solo su siti Web o portali di accesso speciali. È imperativo accedere a questi siti Web, individuare i documenti specifici a cui si fa riferimento nella RFP, quindi scaricare e salvare immediatamente i documenti. Non solo devi sapere cosa stai accettando, ma salvare la versione di questi documenti al momento della richiesta di offerta può eliminare le controversie in seguito nel caso in cui un documento solo su Internet venga modificato o aggiornato durante la durata del contratto. Ciò è particolarmente importante, poiché la versione modificata potrebbe modificare la portata dei tuoi obblighi.

Rivedere le condizioni, le macchine, le strutture e le attrezzature specifiche del sito RFP

Gli appalti pubblici possono o meno consentire l'opportunità di partecipare a visite pre-offerta a siti di lavoro, macchine e strutture pertinenti, ma normalmente non sarà possibile esaminare le apparecchiature esistenti al livello di dettaglio consentito dall'industria privata. Tuttavia, dovresti fare tutto il possibile per osservare fisicamente i siti, le macchine e le attrezzature nella RFP per confermare le loro caratteristiche; specifiche; e, a volte, la loro stessa esistenza, anche se quelle osservazioni sono informali o superficiali. Gli appalti pubblici possono, e spesso lo fanno, contenere imprecisioni, tuttavia le RFP in genere ritengono l'offerente responsabile di tali imprecisioni. In effetti, il tuo autore è stato coinvolto in una questione in cui l'ente governativo ha incolpato l'appaltatore per non aver informato l'ente governativo di inesattezze significative nei propri documenti RFP prima di presentare la sua offerta.

Inoltre, se l'appalto per cui stai facendo un'offerta riguarda la manutenzione o la fornitura di attrezzature esistenti, è fondamentale che tu presuma e faccia delle stime che l'attrezzatura per la quale stai facendo un'offerta è la stessa attrezzatura che servirai o fornirai alla fine del tuo contratto . La legge generalmente non richiede agli enti governativi di apportare miglioramenti di capitale attraverso acquisti o ammodernamenti; la spesa per il miglioramento del capitale rientra nei poteri decisionali discrezionali del governo e tale azione (o inazione) generalmente non può essere impugnata in tribunale. Per questo motivo, gli enti governativi sono estremamente lenti nell'acquisto e nell'ammodernamento e non garantiscono e non possono garantire tali acquisti in alcun appalto per attività di servizio o fornitura.

Familiarizza con tutti i termini e le condizioni e fai attenzione alle ambiguità

Fare un'offerta per un contratto governativo significa che probabilmente hai diversi occhi che guardano la RFP e che hai letto, compreso appieno e puoi eseguire tutte le specifiche tecniche della RFP. Tuttavia, i problemi negli appalti pubblici derivano meno dall'esecuzione delle specifiche scritte e più da un funzionario governativo che esercita un'azione
“differenza interpretativa” tra quanto previsto dal contratto e la prestazione effettiva. Sarebbe impossibile includere qui un elenco di tutte le potenziali "zone grigie" a cui prestare attenzione, perché spesso ciò che sembra chiaro nel linguaggio diventa meno chiaro nelle prestazioni e persino più oscuro una volta che le personalità sono coinvolte. Un modo per pianificare questa possibilità consiste nell'identificare e comprendere i termini che determinano l'interpretazione del contratto in caso di controversia. Termini come "l'ultimo addendum di controllo" sono utili, anche se meno quando l'"ultimo addendum" stesso è ambiguo. Tuttavia, può essere il punto di partenza di qualsiasi discussione relativa a reclami relativi a carenze nelle prestazioni. Sfortunatamente, i contratti governativi raramente consentono l'inclusione di "prassi delle parti" o "consuetudini e pratiche del settore" come base primaria per interpretare le ambiguità, quindi una revisione proattiva del contratto e della pianificazione sarà utile.

La frase spesso usata
"Offerente più basso responsabile" significa, in realtà, "l'offerente più basso responsabile", che dà effettivamente la priorità ai risparmi sui costi rispetto alle aspettative realistiche.

Inoltre, presta molta attenzione a qualsiasi lingua che consenta modifiche al contratto. I contratti dell'industria privata normalmente richiedono il mutuo consenso scritto per modificare i termini, ma i contratti governativi spesso eliminano il consenso "reciproco" e inseriscono invece "nel migliore interesse del" linguaggio del governo. Tieni presente che spesso è più laborioso e dispendioso in termini di tempo per un'entità governativa ottenere finanziamenti per nuovi contratti e passare attraverso il processo di RFP piuttosto che aumentare semplicemente la portata di un contratto esistente o la sua durata; quindi, preferisce l'ampliamento del campo di applicazione e il rinnovo unilaterale. Tuttavia, le modifiche contrattuali tramite addendum unilaterali possono portare a un'espansione dell'ambito ben oltre quanto originariamente previsto e quanto previsto. Anche se un ampliamento del campo di applicazione è risarcibile, in tutto o in parte, può comunque presentare problemi di praticità e scala per la vostra azienda. È importante considerare in via preliminare come il contratto può essere modificato, in che misura può essere modificato e con quale preavviso ti sarà dato. Inoltre, esamina qualsiasi opportunità che hai di accettare, rifiutare o rinegoziare in base alla modifica e se il rifiuto della modifica, per scelta o necessità, costituisce un inadempimento o un possibile motivo di esclusione. Se la discrezione della tua azienda è limitata o inesistente, consideralo con la tua offerta.

Identificare gli standard per le prestazioni e come monitorare le prestazioni

L'obiettivo principale di un contratto governativo è ottenere il massimo livello di prestazioni da un appaltatore con il minor importo di denaro dei contribuenti. In effetti, la frase spesso usata "offerente più basso responsabile" significa, in realtà, "l'offerente più basso responsabile", che dà effettivamente la priorità al risparmio sui costi rispetto alle aspettative realistiche. Un modo per raggiungere l'obiettivo del governo è definire uno standard di prestazione mediante frasi ambigue. "Condizioni di prima classe", "guanto bianco pulito" o "tutti i record pertinenti" sono buoni esempi. Queste frasi non hanno alcun significato oggettivo nel settore del trasporto verticale; in realtà sono l'opposto, consentendo una valutazione puramente soggettiva delle prestazioni e inevitabili differenze interpretative. Sii scettico nei confronti di eventuali termini vaghi in una RFP, ma ancora di più con termini che potrebbero compromettere la tua capacità di dimostrare di aver effettivamente eseguito quanto richiesto dalle specifiche tecniche.

Come minimo, annotare quando e dove vengono utilizzati termini o frasi vaghi nella richiesta di offerta per identificare potenziali aree problematiche. Se possibile, metti in discussione pubblicamente tali termini e frasi vaghi durante il periodo appropriato prima dell'apertura dell'offerta, magari chiedendo degli esempi. Se l'RFP richiede la conformità a un codice nazionale, ad esempio, chiedersi quale/i versione/i del codice si applica e se, se il codice cambia, la conformità deve essere al codice modificato. Idealmente, potresti negoziare l'assegnazione di misure oggettive a frasi di prestazione ambigue con la premessa che, anche se gli obiettivi sono difficili da raggiungere, almeno elimineranno una valutazione soggettiva sul fatto che tu abbia rispettato i termini del contratto. Tuttavia, supponi che le frasi ambigue siano intenzionali e quindi rimarranno, e preparati a essere vigile con le tue prestazioni in base a questi standard.

Oltre a capire come verranno misurate le prestazioni, è anche fondamentale capire come verranno monitorate. Chi monitora le tue prestazioni, cosa li qualifica per monitorare le tue prestazioni, con quale frequenza monitoreranno le prestazioni e in che modo è importante capire in modo che i problemi possano essere affrontati rapidamente e direttamente prima che si aggravino a un punto in cui il pagamento viene compromesso. Se le risposte a queste domande non sono chiare nella richiesta di offerta, informarsi durante il periodo pre-offerta appropriato. È anche utile avere un unico punto di contatto nella tua organizzazione che possa comunicare con il dipendente governativo incaricato di monitorare le tue prestazioni e tenere traccia di tutti gli sforzi di monitoraggio. Un unico punto di contatto nella tua organizzazione contribuirà a ridurre il rischio di cattiva comunicazione dal monitor del governo e ridurre il potenziale di conflitti di personalità. Ridurranno inoltre al minimo la confusione durante l'attuazione di qualsiasi azione correttiva e l'informazione dell'ente governativo di tali azioni. Se si determina che a più dipendenti pubblici viene assegnato il ruolo di monitoraggio delle prestazioni, può essere utile richiedere un singolo punto di contatto da parte del governo attraverso il quale tutte le comunicazioni vengono incanalate o almeno copiate, ancora una volta, per ridurre il rischio di problemi di comunicazione e rafforzare la visibilità della tua performance.

Inoltre, tieni presente che gli enti governativi sono soggetti a richieste di registri pubblici. Con poche eccezioni, il pubblico in generale può accedere ai record
relative al tuo approvvigionamento senza preavviso. Ciò significa che tutte le tue comunicazioni, comprese le e-mail con funzionari governativi, sono soggette a divulgazione pubblica. La maggior parte delle comunicazioni è probabilmente innocua, ma se sorgono disaccordi, le comunicazioni dovrebbero essere mantenute civili e focalizzate sulla risoluzione del disaccordo.

Identificare ciò che costituisce "inadempimento" o "inadempimento"

Forse la più grande trappola in qualsiasi contratto governativo è ciò che costituisce motivo di una sanzione o che tiene il contraente inadempiente ai sensi del contratto. I contratti governativi raramente, se non mai, consentono a un appaltatore di ritenere il governo inadempiente ai sensi del contratto, anche quando il governo non fa l'unica cosa loro richiesta: pagare le fatture alla scadenza. Di solito, le controversie sui pagamenti devono essere gestite attraverso un processo amministrativo anziché dichiarare la violazione o l'annullamento del contratto e il contraente deve continuare a eseguire le prestazioni mentre tale processo amministrativo è in corso. Pertanto, le clausole di default nei contratti governativi riguardano invariabilmente le prestazioni del contraente o la loro mancanza.

Un unico punto di contatto nella tua organizzazione contribuirà a ridurre il rischio di cattiva comunicazione dal monitor del governo e ridurre il potenziale di conflitti di personalità.

La maggior parte degli stati interpreta l'inadempimento contrattuale come una violazione materiale e sostanziale del contratto in modo tale che la parte non inadempiente è stata effettivamente privata del vantaggio principale per cui ha contrattato. Utilizzando tale interpretazione, le violazioni tecniche del contratto sono generalmente considerate banali e non una base per inadempienza del contraente. Sebbene una violazione tecnica o un'istanza di inadempimento possa comportare qualche conseguenza come una deduzione monetaria concordata, è improbabile che la risoluzione del contratto sia supportata, anche se minacciata.

La maggior parte dei contratti precisa i rimedi nel caso in cui una parte ritenga che l'altra non abbia eseguito o sia inadempiente, compreso un obbligo di preavviso all'altra parte. La legge generalmente consente un periodo di tempo ragionevole nelle circostanze per rimediare a qualsiasi inadempimento, a meno che le parti non convengano espressamente diversamente. Queste cosiddette disposizioni di "cura" richiedono spesso che la notifica scritta sia notificata alla parte inadempiente in un modo specifico, ma i contratti governativi spesso non richiedono alcuna notifica scritta, alcun metodo specifico di consegna né alcuna persona specifica come destinatario di tale avviso.

Nota se la tua richiesta di offerta richiede una notifica scritta di una violazione o inadempienza dichiarata, come tale notifica deve essere consegnata e quale opportunità hai di contestare la notifica o correggere l'inadempimento, con o senza penalità. Dovresti avere una chiara comprensione di come contestare esattamente un reclamo di inadempimento o inadempimento, incluso il metodo di contestazione del reclamo e la persona specifica a cui o il luogo a cui deve essere consegnata tale controversia. Dovresti anche prendere nota di qualsiasi periodo di tempo necessario per porre rimedio a una violazione o inadempienza rivendicata (presumendo che possa essere sanato) e se il periodo di tempo inizia nel momento in cui viene fornito l'avviso o dal momento in cui inizi a correggere la violazione o l'inadempimento. Infine, se il contratto consente al governo di trattenere il pagamento in caso di inadempimento, valutare se il contratto consente di trattenere tutti gli importi dovuti o solo gli importi presumibilmente attribuibili all'istanza di inadempimento; questa distinzione ha chiaramente conseguenze potenzialmente sostanziali.

Conclusione

Poiché questo articolo serve solo a evidenziare le aree di interesse, non è, né potrebbe mai essere, un elenco esaustivo di considerazioni durante la revisione di una richiesta di offerta governativa. Ogni richiesta di offerta è diversa e le aree di maggiore preoccupazione spesso variano. Tuttavia, esercitare il grado appropriato di cautela, controllo e pianificazione nella fase di RFP ti darà le migliori possibilità di esibirti - e di essere pagato - in quelle che a volte possono essere circostanze difficili e un ambiente difficile in cui avere successo.